焦潇

内容摘要：腾讯模仿式创新主要体现在用户界面的模仿与功能的模仿，从知识产权法角度，突破这种模仿式创新关键在于既要保护产品的用户界面又要保护产品的功能。用户界面作为整体因为无法满足“思想与表达二分法”原则，无法构成作品，所以软件用户界面无法受到著作权法的保护。我国应借鉴世界知识产权发达国家的经验，重新定义“外观设计”的定义，把“产品通电后显示的图案”纳入到外观设计的保护之下将计算机软件的保护领域扩展到外观设计。

关键词：模仿式创新 用户界面 外观设计

一 、通过专利法实现对用户界面的保护

（一）现有模仿式创新模仿的主要对象

腾讯QQ与ICQ，QQ软件管理与360软件管家，腾讯iPhone客户端与网易新闻客户端、腾讯拍拍网与淘宝网，这四组产品的高度相似性均体现在图形用户界面及其功能上，也就是说模仿式创新的只要对象为产品（主要为软件）的图形用户界面和该产品的功能。

图形用户界面（简称 GUI）是指电子产品采用图形方式显示的功能性操作平台，一般包括电子产品的显示界面，计算机图标，软件界面等。软件的用户界面是用户与软件实现信息交换的平台，用户通过操作用户界面上的图标、文字、动画实现软件的功能。用户界面具备功能性与艺术性双重性质，它的功能性体现在用户通过操作用户界面实现与该软件信息交换的功能从而达到使用该软件的目的；优美的用户界面涉及到线条、图型、排版等艺术设计手法，包含着设计师独特的思维创意，这样的用户界面本身就是一个艺术作品，用户界面本身也兼具了艺术性，而这也正是吸引网络用户的关键所在，对于某些包含优秀创意设计的用户界面产品，腾讯依靠其强大的人才资源是可以做到“相似”的用户产品或者软件，用户界面的高度模仿在当前软件行业已经泛滥。

但根据一项调查研究表明，一项软件的80%投入都集中在软件的功能开发和逻辑设计上，显然，一项深受用户欢迎的互联网产品用户界面的设计和功能是最具有商业价值的部分。因此，针对目前互联网产品的模仿式创新主要体现在用户界面的模仿与功能的模仿，突破这种模仿式创新关键在于既要保护产品的用户界面又要保护产品的功能。

（二） 著作权法保护用户界面的不可行性

用户界面具备功能性与艺术性双重性质，它的功能性体现在用户通过操作用户界面实现与该软件信息交换的功能从而达到使用该软件的目的；优美的用户界面涉及到线条、图型、排版等艺术设计手法，包含着设计师独特的思维创意，这样的用户界面本身就是一个艺术作品，用户界面本身也兼具了艺术性，而这也正是吸引网络用户的关键所在，对于某些包含优秀创意设计的用户界面产品，腾讯依靠其强大的人才资源是可以做到“相似”的用户产品或者软件，用户界面的高度模仿在当前软件行业已经泛滥。根据前文的分析，传统计算机软件的保护是通过著作权法实现的，一般认为，计算机软件“是指计算机程序及其有关文档”，程序即指“代码化指令序列、可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。显然，计算机软件用户界面是不构成着作权法保护的客体的。计算机软件涉及程序或者代码侵权是可以寻求著作权法保护的，但用户界面的设计及其产品创意一旦成为计算机软件侵权的主要对象则遇到了寻求法律保护的障碍。《著作权法》的保护客体是作品，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品必须满足两个特征一是作品具有独创性；其二是作品必须是思想的表达,根据“思想与表达二分法”原则，著作权法只保护思想的表达形式，而不保护未以某种形式呈现的思想观念。因此，软件用户界面如果可以获得著作权法的保护，必须构成作品。

首先，软件的用户界面是否符合独创性要求。各国对作品独创性的规定各有不同，英国采用“独立完成+ 适量投入”的标准，美国采用“独立创作+ 最低限度的创造性”的标准，德国、法国则采用“体现作者个性”的标准。其次，软件用户界面能否符合“思想和表达二分法”原则。思想与表达二分法确定了著作权法保护作品的基本原则，著作权法保护人类智力成果的外在表达形式，而不保护无表达载体的思维过程或思维结果.著作权法只保护表达，而不保护思想，思想和表达两分法从理论上划定了作品的保护限度，使得著作权法在适当地保护作者、激励创作的同时，防止过分保护从而损害公共利益。

综上分析，软件用户界面的要素虽然满足独创性的条件，但用户界面整体无法满足“思想与表达二分法”原则，无法构成作品，所以软件用户界面无法受到著作权法的保护。

（三）专利法保护用户界面的可行性

计算机软件的用户界面是以图形方式显示的，那用户界面是否可以作为外观设计落入专利法的保护范围之内，各国对此采取了不同的态度。根据我国2010年版《专利审查指南》的规定，申请外观设计的产品的外观设计，其载体应该是产品，“产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。”特别指出“产品通电后显示的图案。例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等”属于不授予外观设计专利权的情形。

将软件界面排除在了外观设计保护之外，是国内不少学者所持的观点：目前我国电子计算机产品研发实力弱小，竞争力不足，如果过分限制图形设计的专利权可能会成为互联网产业发展的阻碍。由近几年频发的互联网产品纠纷案件分析，不对软件的用户界面等图形设计加以专利法上的保护，反而出现了互联网巨头腾讯频繁窃取其他企业的产品，利用垄断地位排挤其他互联网企业的现象，尤其是作为中国互联网产业创新支柱的中小型互联网企业，面对强大的腾讯，只能面临失去市场甚至破产的命运，“谁创新谁倒霉”成为互联网企业的魔咒。中国IT行业竞争实力弱小是不争的事实，要想改变这种现状，重新定义“外观设计”的定义，把“产品通电后显示的图案”纳入到外观设计的保护之下将计算机软件的保护领域扩展到外观设计势在必行。

（四）“软件功能固定性用户界面”受知识产权保护的构想

通过前文的分析，可以确定的是以腾讯产品微为典型的模仿式创新主要体现在产品特别是计算机软件的用户界面和功能性的高度相似性， 

笔者认为，上述建议仍然停留在软件“技术性”“功能性”的单独保护，而目前我国互联网市场上的模仿式创新的成果呈现出用户界面的设计与功能整体相似性的趋势，即某种软件自首次开发时的用户界面是为了实现该软件特定的功能而设计的，而这种设计在某个时期内是实现该种软件的功能的最优设计，笔者称此种用户界面为“软件功能固定性用户界面”，将软件功能固定性用户界面确认为是模仿式创新的最主要客体。这表示一款软件与另一款软件的用户界面与其自身承载的此款软件的功能整体呈现高度相似性，即构成互联网领域内的模仿式创新，而模仿式创新应受到知识产权法的规制。

专利法对软件的技术性要求是目前国内软件普遍达不到的，国内目前的软件普遍停留在创意性功能上，另外专利法分别保护软件的用户界面和功能造成实践操作中的种种复杂性，从来导致保护软件的实际效果大打折扣。针对计算机软件兼具艺术设计以及功能构思的这种特殊性质，我国著名知识产权专家郑成思先生提出“橙区”理论，建议把对软件的版权保护方法和专利保护方法结合起来，促使《计算机软件保护条例》的制定，笔者认为，应该坚持这种方法在《计算机软件保护条例》中保护软件功能固定性用户界面，即当一款软件的功能与用户界面整体应该受到计算机软件保护条例的保护，参考专利法给予适当的保护期限，而这种期限的设定要以计算机软件行业的特点为依据。既能给予软件开发者获得市场回报的时间，促进了创新的积极性，鼓励了互联网企业进行自主创新，也避免了应为过长的保护期限制了行业的整体发展。

二 、健全互联网反垄断诉讼机制

我国目前现行的反垄断法及其相关配套的法律规范，存在规定上的过于原则性，内容过于宽泛，缺乏详尽细致的反垄断操作程序加之法律固有的滞后性与互联网产品具有发展迅速、更新换代周期短、传播速度快等特性存在法律适用上的障碍。

推进我国反垄断私人诉讼首先最重要的明确原告与被告的举证分配。首先，举证责任的完善。腾讯是否构成垄断地位关键在于证据是否合法有效，互联网垄断的衡量标准之一就是以用户数量为基础的市场份额的认定。国内互联网数据统计最全面iUserTracker，根据其2011年3月数据统计显示，腾讯QQ日均覆盖人数环比增长12.3%至1.8亿人，网民到达率达73.2%。目前我国司法实践中民间统计数据依然不能作为有效的证据采用，官方统计在互联网领域技术存在不灵活，更新不及时，手续繁杂，统计费用高等缺点，这使得私人在反垄断诉讼中常常出现举证难的问题，以现有的反垄断诉讼制度和举证责任规定去起诉腾讯，很难有什么令人满意的结果。因此，我国应该对于民间具有高度技术含量的民间统计机构授予资质，认定其调查数据具有权威性和合法性，成为有效的诉讼证据。

其次，被告举证责任的弱化。借鉴德国对反垄断私人诉讼设定前置条件，即反垄断执法机关做出被告存在垄断行为，是法院受理垄断损害赔偿案件的前提条件。具体在司法实践中操作为私人向反垄断机关提出某企业构成垄断的申请，在反垄断机关初步审查后，同意其申请进入调查阶段，调查由反垄断机关进行这样即可以保证调查报告的权威性、合法性和有效性，调查产生费用由被调查企业承担，如果诉讼坏接种原告败诉，则有原告承担诉讼费用。

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