董方蓥

摘  要：本文从一个案例入手引发关于非财产性损害赔偿适用范围的思考，传统民法中对侵权和违约严格区分，对违约之中所产生的精神损害赔偿一直适用侵权的规定，面对现实生活的变化和需要，作者希望能通过对合同法适用中的变化来说明非财产性损害赔偿也可以适用于违约之诉，当然这种适用是有限制的，否则会动摇意思自治原则这一合同法的灵魂所在。

关键词：违约之诉 侵权之诉 非财产性损害赔偿 精神损害赔偿 人格损害赔偿

一、 对一个典型案例的思考

1998年２月11日上午，孕妇周某入住广东省南海市某医院妇产科待产，次日凌晨１时产下一男婴。１时45分，母婴安全返回病房，同室同床。11时40分左右，周某母亲金某发现婴儿失踪，即向医院报告并报警。婴儿失踪前,周某正在挂吊针，金某将婴儿放在周某脚旁，伏在周某床头瞌睡。当时，同病房尚有其他产妇及家属在场。婴儿失踪后，警方至今未破案，也无证据证实是周某自盗婴儿。周某在婴儿丢失后因报案及与医院进行交涉等支出了交通费740元。双方两年来协商未果，周某及丈夫起诉医院要求赔偿精神损失费50万元、交通费740元。

一审法院审理认为，周某分娩后，医院按医疗规程处理完毕，将婴儿交给她及家人，婴儿的丢失不是医院违约和侵权所致。周某就婴儿丢失一事已向公安部门报案，此案至今尚未侦破，婴儿丢失的真相尚无法确定，所以不能将婴儿丢失归责于医院。医院将婴儿交由周某监护，婴儿和周某同室同床，周某的母亲也在旁照料，因此责任应全部由周某承担。周某请求判令医院赔偿精神损失和经济损失的要求，不予支持。法院判决驳回周某及其丈夫的诉讼请求。 宣判后，周某及其丈夫不服，提起上诉。二审法院审理认为，医院作为社会医疗服务机构，按正常手续接纳了周某入院待产，因此，医院与周某之间建立了医疗服务合同关系，其有向周某收取医疗服务费用的权利，同时也负有为周某及所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义务，双方权利义务的履行应至周某和所产婴儿出院为止。周某尚在住院期间，所产婴儿因不明原因在医院管理的范围内丢失，说明医院没有对婴儿尽到安全保护之义务，在客观上已构成了违约。周某作为婴儿的母亲，分娩后已从医务人员手中接回婴儿，母婴同室同床，此时，对婴儿的监护义务已从医院转移至周某，对于婴儿的丢失，周某负有直接责任。比较两者的责任，周某对婴儿的丢失应承担主要责任，医院承担次要责任。医院的违约行为，在客观上侵害了周某及其丈夫的合法权益，他们因此失去做婴儿父母的权利，在精神上受到了损害，对此，医院应承担民事损害赔偿责任，向他们支付精神损害赔偿金。周某及其丈夫在丢失婴儿后因报案及与医院进行交涉而支出的交通费740元，医院也应予赔偿。二审法院改判医院支付精神损害赔偿金20000元及经济损失740元给周某，驳回周某其他诉讼请求。

这起特殊的婴儿丢失纠纷，其特殊性在于发生的场所是医院，如何处理法律尚无明确规定。本案的争议焦点为：当医院将刚出生的婴儿交给产妇及其家人而后又在医院丢失，医院是否承担民事责任？  

本案二审法院所认定纠纷的法律关系是合同关系，判决也未涉及医院有侵权损害的问题，而判决结果却是医院支付精神损害赔偿金两万元给周某。需要强调的是，按目前的学理通说，在合同关系下，被告作为合同一方当事人，应负的是违约赔偿责任，赔偿的范围限于经济损失；在侵权损害赔偿关系中，被告应是损害事实的一方当事人，才有分担责任或给予对方精神损害赔偿的可能。也就是说违约之诉并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿之诉对受害人予以救济。

在本案中，如果提起违约之诉是否可以要求非财产性损害赔偿是值得思考的。在当今社会，合同法的保护范围在扩大，超出了法典的保护范围。而且各国契约法对定式合同，法定义务特别是附随义务的提出，默示条款的广泛运用，附保护第三人利益的合同的保护等要求非财产性损害赔偿在违约之诉中的运用。

　　

二、违约损害赔偿和非财产性损害赔偿的概念界定

关于损害赔偿，顾名思义，是指对受到的损害进行赔偿。产生法律上的损害赔偿，前提是存在损害，然后才有赔偿，前者为因，后者为果，但有损害并非必然发生损害赔偿，还需要其他的条件，因此，损害是发生赔偿的必要条件，而非充分条件。按照一般理解，损害是指因故意或过失造成的权利和利益的不利益状态。不管是侵权或是违约，这种不利益状态是进行损害赔偿的前提条件， [1]损害，就是指财产或其他法益所受之不利益，包括财产上及非财产上之积极损害、履行利益和信赖利益。而损害赔偿，谓回复或填补他人所受之损害。损害赔偿的社会意义在于：责任原因的相对化、损害之客观化和赔偿关系的相对化。[2]而损害赔偿的性质，我国的有些学者认为其具有补偿性，尤其是对于违约损害赔偿。[3]所谓违约损害赔偿就是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。它是相对于侵权损害赔偿的概念，对于违约损害赔偿的责任形式主要是财产性损害赔偿金，这是由于违约损害赔偿的目的是补偿受害人的经济损失相关。非财产性损害是损害赔偿的一个组成部分，是精神损害所导致的法律后果。而精神损害是指对民事主体精神活动的损害，对自然人来讲是造成生理和心理上精神活动的损害，以及自然人与法人或其他组织维护其精神利益的精神活动的破坏，其最终表现形式是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。与财产性损害赔偿相关的概念主要有一是使用精神损害赔偿的概念。认为精神损害就是行为人侵犯他人的人格尊严或者其他违法行为致使他人心理、感情遭受创伤和痛苦，无法进行正常的日常活动的非财产损害。精神损害赔偿就是加害人对此种精神损害承担的财产责任[4]。二是使用人格损害赔偿的概念，学者杨立新指出：既合乎习惯上的叫法，又比较科学地处理了侵权损害赔偿的划分，似应采用[5]下面对这个两个相关的概念加以分析。

１、精神损害赔偿的提法不太严密，容易引起人们的误解和逻辑上的混乱?在民法上，民事权利有财产权和非财产权之分。侵害民事权利所造成的损害有财产损害和非财产损害之分。在法律上，非财产损害是以非财产的存在为前提，那么可以认为精神损害是行为人损害非财产权（直接侵犯和间接侵犯）为前提的，以精神损害为结果的一种民事责任。但是，这种提法在逻辑上不太确切，在法律术语中很难找到其对称术语。人们很容易将财产损害作为精神损害的对称术语，但这是不科学的。

２、使用“人格损害赔偿”已经不能反映社会生活的需要

精神损害赔偿的确立，开始是建立在对人格权进行保护的基础上的，但是，伴随社会的进步，精神损害赔偿的适用范围越来越广泛，不仅仅有人身权（荣誉权）的保护，还涉及到侵犯具有人格意义的特定纪念物[6]，而且主要的大陆法系、英美法系国家还延伸到违约所导致的精神损害赔偿。总之，现有的精神损害赔偿范围已远远超出人格权的范围。

通过上面的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿和人格损害赔偿并不是一个十分科学、准确的概念，应以“非财产损害赔偿”代替。但令人注意的是，在法学界这个称谓已经约定俗成，被人们所普遍认可，只要对其严格界定，是可以使用这一概念。

通过分析，界定非财产性损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为（侵权行为或违约行为），使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制度。

三、非财产性损害赔偿适用于违约之诉的现实依据

１、违约中能够产生精神损害

精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害的产生的来源可以来自于生理的损害，可来自与精神、心理的损害，[7]也可来自于特定财产的损害。事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约方的一些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。而各国的立法和实践中也注意到了这一情况。

在英国合同法上，并不完全否定精神损害赔偿，根据判例，有三种情形的违约是可以适用精神损害赔偿的：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。[8]而在美国法中，在几种情况下也可获得精神损害赔偿：（1）因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害和精神损害；（3）因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意是他人蒙受羞辱或其他精神损害。[9]我国的司法实践中，也存在了违约使用精神损害赔偿的情况：（1）加害给付行为。如原告在被告处作激光扫斑美容后，导致面部形成麻斑，并经过半年之久且未恢复。[10]（2）特殊的保管合同。如因为殡仪馆的过失造成寄存人的亲人的骨灰被丢失。[11]（3）在特殊的加工承揽合同中。如照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或丢失原告交付洗印的结婚活动照胶卷。[12]

因此，从实践的角度和前面所举的案例来看来看，存在着违约与精神损害相联系的可能性，即违约是可能造成精神损害的。

２、违约责任中是否应该包括非财产性损害赔偿

这里必须再一次强调的是精神损害赔偿的实质是指对于精神权利和权益的不利益状态的赔偿，也就是说，存在精神损失就有进行赔偿的可能性。精神损害赔偿与侵权并没有必然的联系，它是作为一种独立的民事责任形式存在的。既然在侵权责任中包括了对这种精神损害的赔偿，为什么在违约责任中不能适用呢？

笔者认为，由于精神损害赔偿的独立性和客观性决定了精神损害赔偿不仅仅在侵权责任中存在，也在违约责任中存在。民法的目的就是要调整平等主体之间的民事法律关系，而作为这种法律关系的精神损害赔偿理所应当地在民法中进行规定。侵权法中应进行规定，合同法中也应进行规定。

从国外的立法经验看，对于因违约产生的精神损害赔偿，法国持肯定的态度，根据法国民法，在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿；瑞士也是持肯定态度，例如，根据瑞士债法，对精神损害所做出的抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉；德国法中虽未做出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产利益。[13]另外，在一些国际性的立法文件中，明确承认了合同责任上对非财产损害的赔偿。[14]结合前文英美法中的时间可以看出，对于违约造成的精神损害赔偿通过合同之诉给予赔偿已经成为国际通行的做法，故在我国的有关立法中可以进行有关的规定。

从我国现有的法律来看，精神损害赔偿主要是体现在侵权责任中，因此，在实践中，违约损害赔偿是否是应该包括精神损害也就是侵权责任是否可以弥补现有的违约责任的这种缺陷，这就是有关责任竞合理论能否有效地解决违约产生的精神损害赔偿。但是为什么不能直接规定非财产性损害赔偿在违约之诉中的直接规定呢？下面在理论上加以探讨。

四、关于非财产性损害赔偿是否应用于违约之诉在理论上的探讨

（一）否定的观点

（1）证据障碍理论认为非财产性损害是无形的，主观的，因而缺乏客观的证据加以证明，为了防止虚假的赔偿之诉就是完全否定起在违约之诉中的应用。（2）计算障碍理论认为非财产性损害是很难计算的（3）风险自认原则的适用问题基于合同而产生的精神损害或是焦虑应该是一种必然产物，如果对其赔偿，那么违约一方的责任将会模糊不清，会随受害方的主观感受而模糊不清，产生新的权利分配不公的风险。（4）可预见性的障碍认为精神损害不在缔约双方的考虑之中，即具有不可预见性，违反了违约责任承担的根本原则。（5）合同稳定性的政策考虑

（二）对否定观点评析：

1、关于损害的证明和估算问题

在有关损害的概念中，既包括物质性的损害，又包括精神性的损害。既然物质性的损害是一种可以赔偿的损害，那么精神性的损害也应当是可以赔偿的。但是，仅仅是因为损害证明的困难并不能为对合同案件中不适用精神损害赔偿提供充足的理由。因为不论是在违约的案件中，还是在侵权案件中存在的精神损失，其证明都是十分困难的。而无论对其证明多么的困难，立法和司法通过不同的技术性处理，确定各种标准，设计各种方案，比如举证责任的安排、证明手段的开发等去解决。而且，只要涉及当事人的正当要求，估算的不精确性也不能作为拒绝赔偿的一个理由。

2、关于风险自认、自我承担以及可预测性问题

人们通常认为，合同的具体履行方式乃至违约的纠纷解决方案都是合同当事人事先考虑到的，他们对各自的权利义务和责任关系已经做出了详尽的安排，因而，不仅合同得到顺利履行是当事人所期待的，连对合同的违反也是当事人所预料到的一种后果。这是一种唯合同自由的论点。在这里，对合同性质的不同区分显现出了重要的意义。当合同被确定为普通的商事交易时，精神损害赔偿通常是不被允许的。因为商事合同被认为最少具有人身性的合同，商人作为合同的当事人应当具有较高的注意义务。当事人之间具有最低等级的伦理意义上的义务，当合同具有消费合同或者民事合同的时候，精神损害赔偿才有较大的可能被认定。不同的当事人有不同的注意能力，因而他们对合同前景的预测能力是不同的，他们对于风险的承受能力也有区别。对不同的当事人予以不同的保护，这是矫正正义的要求。

3、关于一般性政策考虑

违约因受害方的不同心理状态而导致损害的不确定，这的确是会增加合同权利的不稳定性。在违约的责任形式中考虑精神损害赔偿可能会导致被告承担的风险不确定，也减弱合同的可转让性。但是，如果综合考虑合同法的目的，我们就可以看出，随着市场经济的发展，人们对未来的长期安排中自主的意志因素是不可或缺的，人们不可能以自己的判断在契约中预先安排一切事务，对于在较长的时间内合同的履行和合同纠纷的解决，人们越来越多的把问题解决的途径诉诸于市场产生的经济约束力和惩罚机制，诉诸于法院对边界不清楚领域纠纷的自由裁量权。而有些国家的法律制度之所以不愿承认违约时的非财产损害赔偿，其理由在于：若对非财产损害进行赔偿，就要赋予法官以过大的裁量余地，而在这些国家向来对法官抱有不信任的态度。而现代法的发展显然要求司法人员有更高的把握复杂性的能力。

基于以上分析，笔者认为，否认违约导致精神损害赔偿的观点是没有立论依据的，而且所持观点很大程度上是对法技术和政策性思考的结果。随着经济、社会环境的变迁，时代的发展，阶段性的问题不应也不会成为法律制度本身的限制。所以，完全可以通过立法的直接规定确定违约之诉中的非财产性损害赔偿，当然基于违约违约赔偿的基本目的和非财产性损害赔偿的特殊性还需要一些特殊规定。

　　

五、非财产性损害赔偿的限制

1、对于可以适用非财产性损害赔偿的合同种类的限制

区分商业合同和非商业合同，而只是对非商业合同适用非财产性损害赔偿因为只有在非商业合同中才存在非财产性损失，这是一个非常重要和必要的限制规则。这是一个可预见性的问题，商业合同的精神损害是必然的，而非商业合同中的精神损害是不可以预见的，所以对于商业合同的精神损害进行赔偿会使合同这种交易工具不堪重负而灭亡的，更重要的是商业合同主体多是企业法人，让他们主张精神损害是荒诞的。

2、应用最低限制原则加以法律限制

最低限制原则就是指对于一些很小的损害可以不予考虑，这是“法律不问小事原则”的必然结果，即损害必须达到一定的要求。

3、因果关系原则是指违约必须与精神损害赔偿有因果关系；模糊规则要求这种精神损害是可以确定的。

4、减轻规则是指受损害的当事人负有减轻其损失的义务。

5、坚持抚慰补偿原则。这一原则是由违约损害赔偿及精神损害赔偿的性质所决定的。首先，对精神损害以金钱赔偿的目的，是受害人感情上的痛苦通过违约人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作用。其次，从违约责任的性质来看，是以补偿性为主的，受害人只能获得与其精神损害相应的赔偿，而不应有所超越。第三精神损害赔偿数额不是独立适用的责任形式，而是附加并用方式，是违约行为的后果，确定的赔偿数额要适当。因此，在违约损害赔偿的案件上，应以抚慰、补偿为主，对于精神损害赔偿制裁功能不应有更多的考虑，否则会影响合同法体系的基本构架。

 

六、结语

承认对物的侵害引发的精神损害的赔偿责任，最后承认违约导致的精神损害的赔偿责任，至此，法律对人的精神利益的保护臻于完善。因此，从趋势上分析，法律规定违约精神损害的保护是势在必行。

当然，对于精神损害赔偿在违约责任中确认，还会有很多问题需要深入的研究，但就目前我国的立法状况而言，特别是在司法实践中，我们不应该回避这一问题，正如韩世远指出的那样：对违约造成精神损害场合是否予以赔偿应持开放的观点，或者说应以发展的眼光看待问题。现实生活已经向我们提出了这种要求，法学家们的任务是正视这种要求并积极寻求解决的途径，而不应简单地对此类要求一概加以否定。耶林批判“概念法学”时曾谓：“生活并非为了概念，概念却是因为生活”。在这里我们同样也可以说：“生活并非为了理论，理论却是因为生活！”

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参考文献：

[1] 王利明《违约责任论》中国政法大学出版社2000年修订版，第420页。

[2] 参见史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第288-290页。

[3] 有关内容可参见，前引《违约责任论》第428-429页。

[4] 曹康：《精神损害赔偿初探》，载于《政法论坛》1987年第4期。

[5] 杨立新：《论人格损害赔偿》，载于《河北法学》1987年第6期。

[6] 最高人民法院：《关于确定民事民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第6条。

[7] 何宝玉：《英国合同法》，中国政法出版社1999年版，第667页。

[8] 王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第190-191页。

[9] 申政武：《论人格权及人格损害赔偿》，载于《中国社会科学》1990年第２期，第52页。

[10] 韩世远：《非财产上损害与合同责任》，《法学》1998年第6期，第27-30页。

[11] 丁海湖：《违约之诉中判定精神损害赔偿探微》，人民法院报社理论专版，2001-11-12发布。

[12] 最高人民法院中国应用法学所编：《人民法院案例选》1993年第3辑（总第5辑），人民法院出版社，第 83页。

[13] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第3辑，时事出版社2000年版，第64页。

[14] 王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1995年版，第251-252页。