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行政诉讼调解制度的可行性分析

2012/3/19 10:02:11      点击:

焦潇

内容摘要:行政诉讼调解,是指在行政诉讼过程中,行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下,以行政法上的权利和义务为内容进行协商,形成合意,从而终结诉讼程序的活动。法院调解在行政诉讼中,既具有一般诉讼调解的性质(多以民事诉讼调解为参照),也具有自己的独特之处。

关键词:行政诉讼 调解制度 行政权 自由裁量

时至今日,我国《行政诉讼法》已颁布二十余年,理论与实务界对行政诉讼是否可以使用调解促使原告撤诉先后发出了两种截然相反的声音:2002年之前,受传统的较封闭的法学方法思考法律问题的影响,认为行政职权的不可处分性使众多学者和法律实践者对审判实践中行政诉讼撤诉率高和“庭外和解”现象持否定态度;2003年之后,受构建和谐社会追求社会稳定政策主体的引导,又开始纷纷倒戈积极为调解原则在行政诉讼中的推广适用寻找实践、理论、立法、司法和社会效果上的依据。

一、行政诉讼调解制度的基本理论及我国现状

(一)“行政”的释义

“行政”一词的英文是Administration源于拉丁文Administrare,就字面而言带有经营、管理、执行的意思。[1]现在行政一般是指国家行政机关和法律法规授权的组织,依照宪法和法律,运用国家行政权力,为实现国家行政职能,对国家和社会事务进行组织和管理的活动。[2]行政必须依法进行,合法性是行政的基本特征,行政的基本功能是执行法律行政具有从属法律性行政在法之下,受法之规制行政应受法的支配——合法性与合目的性兼顾。[3]行政必须遵守行政的合法性原则和合理性原则。

“行政的合法性原则是指行政权的存在和运作或行政行为的实施必须依据法律,符合法律,不得与法律相抵触。否则,权力主体或行为人就得承担相应的法律责任。行政合法性原则的基本要求:一是行政权应合法存在;二是行政权应合法行使;三是违法行政应依法追究。行政合理性原则是指行政权的行使或行政行为的实施应客观公正符合理性。行政合理性原则的基本要求:一是行政行为应符合法律的基本精神、符合立法宗旨和立法目的;二是行政行为的实施者要有合理的行为动机” [4]

行政的合法性要求行政必须囿于法的范围和限制,应当依法行政。“依法行政是当代行政的原则和核心。它要求一切行政都必须遵循法定的内容和标准,符合法定的实质要件。否则,就属于违法行政。违法行政属于无效行政,不具有法律效力。”[5] “行政对法具有依赖性,行政以执法为己任。否则,行政就失去了自身存在的价值和必要;行政权作为行政的核心,有赖于法的设定,行政主体行使的行政权,只能是法定范围内的行政权,由法设定的行政权对行政起着巨大的羁束作用,越权行政无效;行政程序作为行政的方式,同样有赖于法的规定,行政要遵循程序合法原则;行政以法为自我推进的优化器。[6]超出法律的范围和限制进行行政,为法律所禁止,属于非法行政非法行政属于无效行政,不具有法律效力。

(二)行政诉讼调解的内涵

行政诉讼调解,是指在行政诉讼过程中,行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下,以行政法上的权利和义务为内容进行协商,形成合意,从而终结诉讼程序的活动。法院调解在行政诉讼中,既具有一般诉讼调解的性质(多以民事诉讼调解为参照),也具有自己的独特之处。和民事诉讼调解一样,行政诉讼调解也必须将当事人的意志自由作为制度的首要价值,虽然调解者的作用不可低估,但无论如何法官也不能代替当事人做出决定,是否同意调解,以及最后达成什么样的协议内容,都应该由当事人决定。即在合意解决纠纷的机制中,当事人的意志才是决定性的因素,法官在调解的过程中只起的是辅助性的作用。调解制度的基础首先在于保障当事人意思表示的真实,保障纠纷当事人是在意思自由的状态下形成的协议。
(三)我国行政诉讼制度及其调解制度的历史构建

1980年颁布的《中外合资企业所得税法》首次规定了不服行政机关处罚的可以向人民法院起诉。而行政诉讼作为一种诉讼制度始建于1982年《民事诉讼法(试行)》颁布之际,该法规定法院可以在民事诉讼程序中审理行政案件,由此开始了司法机关对行政行为合法性的审查。当时行政诉讼设在民事审判庭,并受民事诉讼适用调解的“东方经验”影响,多数案件以调解结案。最早作出有关行政诉讼不得调解规定的,是1985年最高人民法院在《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》(该通知已因1989年《行政诉讼法》代替而失效):“人民法院审理行政案件,不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题,而是要以事实为根据,以法律为准绳,审查和确认主管行政机关依据职权所做出的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”,“因此,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)>的若干问题的解答》(该解答已因1991年《民事诉讼法》通过而失效)中,再次明确人民法院审理经济行政案件不能调解。1989年现行《行政诉讼法》的颁布,标志着我国相对完整的行政诉讼制度基本形成,但是调解制度在行政诉讼中的适用也遭到了立法上的否定。《行政诉讼法》第50条的规定:“人民法院审查行政案件,不适用调解。”

然而,出乎行政诉讼传统理论学者及立法者的意料,审判实践中大量的行政案件在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”以撤诉方式协调结案,行政诉讼案件撤诉率居高不下,不适用调解的行政诉讼制度设计与审判实践形成巨大反差。据统计,行政诉讼法实施十几年来,在全国法院审结的一审行政案件中,原告主动撤诉和被告改变具体行政行为原告撤诉两类案件高达41.2%,有的年份甚至高达69%。从积极方面讲,这样的结案方式,往往不会损害国家利益、公共利益以及当事人的利益,而且可以直接、彻底地平息纠纷,因而受到原、被告及人民法院的接受和欢迎。这也反映了法院和双方当事人为了解决不适用调解制度与现实需要之间存在的巨大反差所做的努力。这种处理机制是在法律允许的范围内的制度创新,是新形势下解决行政争议的一项有效制度,是实现案结事了,促进官民和谐的必然要求,应当通过司法解释的方式予以总结和推行

同时,不可否认,这种异化了的结案方式也存在不容忽视的负面效果。一是使得行政诉讼法关于行政案件不允许调解的规定被悄然规避,名存实亡,实定法与法律实践的脱节处境尴尬。二是由于没有法律层面上的支撑和依据,致使诉讼和解的范围没有限制,手段过于随意,无原则地和稀泥和压服式的非自愿撤诉难以避免。经法院协调撤诉的纠纷解决方式在目前构建和谐社会的大背景下日益受到原、被告及法院的接受和欢迎,为避免行政诉讼变相调解成为规避法律的工具,一些法院开始尝试建立和规范行政诉讼调解的相关制度。2006年12月20日,山东省高级人民法院制定《行政诉讼和解暂行规定》,第一次在中国大陆大胆明确地讲诉讼和解作为解决行政争议的一种案件处理方式予以规范和执行。2007年3月,最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中明确指出:“对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结工作经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”这一司法政策的提出意味着行政诉讼和解制度获得了我国最权威的司法认可。2008年1月14日,最高人民法院公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,并发出通知要求各级人民法院要通过认真执行该撤诉规定,积极探索协调解决行政争议的新机制,提倡和鼓励双方当事人通过合意协商,在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案,以解决司法实践中行政诉讼协调机制的“尴尬处境”。

二、构建行政诉讼调解制度的可行性

(一)行政诉讼调解具有法律依据

我国《行政诉讼法》第六十七条规定,赔偿诉讼可以适用调解。这虽然是行政诉讼不适用调解的唯一例外,但足以说明行政诉讼有调解存在的可能,也可以借此进一步研究行政诉讼中调解的生存环境。行政赔偿诉讼处理的是因行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益而引起的损害赔偿纠纷。赔偿诉讼和一般行政诉讼的不同在于,它不是直接地针对行政主体作出的具体行政行为,而是针对因具体行政行为的侵害所造成的损害的赔偿问题,如具体的赔偿数额、赔偿方式、赔偿范围等。在赔偿诉讼中,行政相对人处于受害者地位,对赔偿的相关问题具有发表意见、进行处分的权利和自由;在行政法律关系中,行政相对人处于被管理者的地位,对具体行政行为的作出没有施加影响的权利,更没有进行处分的权利。现在的问题是,这两种法律地位的差别能不能从本质上将赔偿诉讼和其他行政诉讼作出划分。前面是从受害人角度和行政相对人角度对处于行政主体对立面的公民、法人或者其他组织在诉讼中的不同支配力来分析的,现在我们可以从侵害人角度和行政主体角度来分析两种诉讼的差别。在行政赔偿诉讼中,行政主体对赔偿数额显而易见是有处分权的,否则如果行政主体没有处分权,作为行政侵害人的行政主体就无需也无法与受害人进行协商。在其他行政诉讼中,行政主体可以行使自由裁量权的情形是很多的,如在行政处罚中,只要不超出法律规定的幅度,行政主体都具有处分的权力。因此,研究行政诉讼中能否进行调解,不应以行政相对人是否有处分权为标准,而应当以行政主体是否具有处分权为条件和基础。赔偿诉讼除了说明我国行政诉讼中有法律规定允许调解外,还可以给我们研究行政诉讼调解一定的启示。

(二)大量撤诉案件的存在给调解提供了可能性

原告提起行政诉讼的原因,有的认为具体行政行为没有法律依据,有的认为行政执法过程中违反法定程序,有的认为作出具体行政行为的依据和其他法律有冲突,有的认为具体行政行为不合理,甚至有的认为执法者态度恶劣、言语不文明而争一口气等等。案件到达行政诉讼程序之后,原被告双方态度和行为发生变化以及法官所做的协调工作,被告改变或者撤销具体行政行为,原告出于各种考虑选择撤诉。在诉讼中法官所做的协调工作就是调解的内容。2008年2月1日施行的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》以司法解释的形式专门规定了行政诉讼撤诉问题,法院可以建议被告改变被诉具体行政行为,对符合条件的撤诉应当裁定准许,原告因被告主动改变具体行政行为申请撤诉也会得到允许。可见,行政诉讼的合法性审查原则并一定以获得最后的裁判为唯一追求,即使在原告申请撤诉的情形下也可以达到合法性审查的目的,而原告的撤诉很大程度上是以被告的妥协和让步为前提的。另一方面,这也能够说明行政主体在其具体行政行为没有被法院宣布之前,对之前作出的具体行政行为进行改变或撤销,说明行政主体可以对行政权进行相应地处分。行政主体在行政诉讼中的裁量行为为调解的适用提供了可能,从解决争议和维护行政主体的社会形象的角度来讲,相对于法院的裁判其更愿意接收和行政相对人进行协商的解决途径。调解的好处在于,行政诉讼双方当事人可以在法官的主持下,互谅互让,进行妥协和让步,最终形成一致的合意解决争议,行政主体避免了败诉给自己带来的负面影响,行政相对人在节约了诉讼成本的基础上提前达到了自己的诉讼目的。

(三)司法实践中积累了经验

司法审判活动是讲究经验主义的过程,经验的指导能够使诉讼活动起到事半功倍的效果。从前面的阐述可知,我国行政诉讼案件差不多有半数的案件并没有经过完整的审判程序而是以原告的撤诉结案的。在原告撤诉的案件中,又有很大比例的案件是法官努力进行协调和斡旋的结果。虽然这种协调和斡旋工作是违反我国现行的法律规定的,但是法官通过这样的工作锻炼了自身的工作能力,能够从中总结出不少富有成效的司法经验,而且撤诉不管是对行政主体而言还是对原告和法院而言都是比较满意的结果。另外,行政诉讼和民事诉讼具有很多共同的规律和特点,民事诉讼中的调解经验可以适当地被借鉴到行政诉讼中。行政诉讼的审判实践也为调解的建立提供了一定的经验基础,过去暗地里进行的违规协调完全可以在规范的调解程序内继续发挥作用。

此外,同德国、法国、美国等这些西方国家相比,我国的行政法理论研究和立法都起步得比较晚,许多成果和经验都是在借鉴别人经验的基础上完成的。如今我国的行政诉讼法已经走到了一个瓶颈阶段,立法时的理论环境和社会背景都发生了很大的变化,现行的法律规定和司法实践发生了严重脱节,我们应该借此机会重新审视我国行政诉讼法某些规定的合理性。与此同时,国家也已经将行政诉讼法的修改纳入了新的立法规划中。我们应该乘此机会,全面研究西法发达国家行政诉讼法律制度和理论,结合我国行政诉讼司法实践和社会需要,在此基础上完善我国行政诉讼立法。

注    释:

[1]杨海坤主编《中国行政法基础理论》,中国人事出版社,2000年5月第1版,第3页

[2]第7页

[3]第3-7页。

[4]邢鸿飞主编:《行政法学》,南京大学出版社1997年版,第99-107

[5]同④,第9页。

[6]同④,第9-11页。

参考文献:

[1]马清华:“行政诉讼撤诉二十年考量”,载淄博市中级人民法院网。

[2]李广宇:“《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的理解与适用”,载中国法院网。

[3]仇慎齐:“行政诉讼合意和解可能性的基础理论分析”,载中国法院网,06-07-27。

[4]闫桂芳:“行政诉讼中应设立有限调解制度”,载中国法院网,06-07-13。

[5]李娉婷:《论我国行政诉讼调解制度的构建》,湖南大学2008年硕士研究生论文。

[6]吴洪钢:《我国行政诉讼调解制度的若干问题探讨》苏州大学2008年硕士研究生论文。