魏云先 张鹏

内容摘要：伴随着电子商务的迅猛发展，传统的电子邮件已经不能够满足广大民商事主体对于效率的更高要求，而以MSN为代表的即时通讯工具凭借更高效的信息传输功能和强大的附加功能，已经成为电子商务中的重要沟通媒介。在拥有众多电子商务用户的同时，MSN在部分民商事纠纷中也暴露出其在记载、存储并证明用户的交易信息方面存在的瑕疵。因此，目前民事诉讼中在MSN即时通讯记录的证据效力的问题上，尚存在不少争议。

关键词:MSN 电子商务 民事诉讼 证据效力

互联网的普及，在方便民众交流沟通的同时，也给了追求效率的商务活动一个新的舞台。伴随着电子商务的迅猛发展，传统的电子邮件已经不能够满足广大民商事主体对于效率的更高要求，而以MSN为代表的即时通讯工具软件凭借其更高效的信息传输功能和强大的附加功能，已经成为电子商务中的重要沟通媒介。但是，MSN作为即时通讯工具软件的典型代表，在拥有众多电子商务用户的同时，在部分民商事纠纷中暴露出其作为电子商务的通讯工在记载、存储并证明用户的交易信息方面存在的明显瑕疵。正是这种瑕疵的存在，导致民事诉讼中在MSN即时通讯记录的证据效力的问题上，尚存在不少争议。

一、MSN即时通讯工具的特点

MSN是Microsoft Service Network，是微软公司推出的即时通讯工具软件，可以使用该工具软件进行文字聊天、语音对话、视频会议等及时交流[1]，也可以通过该工具软件进行数据传输和收发电子邮件。该工具软件强大的功能可以满足用户在互联网通讯时代的沟通、社交、出行、娱乐等诸多诉求，在国内外拥有相当大的用户规模。也正是该软件拥有如此强大的功能，越来越多的民商事主体选择该软件作为其进行电子商务的沟通平台。

作为一款获得用户认可的即时通讯软件，MSN的成功与其自身鲜明的特点息息相关。

1、操作便捷，可以实现高效率的沟通。MSN拥有简单的操作界面，便于用户了解并快速掌握其各项功能，并且其拥有强大的即时通讯能力，用户可以通过使用MSN实现文字、语音甚至视频等多种方式的沟通。正是由于MSN能够以多种方式实现高效的沟通，才获得了越来越多的民商事主体的青睐。

2、功能丰富，可以满足用户的各种诉求。在互联网时代，人们已经不能满足于单一的沟通方式，开始要求即时通讯工具软件在实现传统通讯的基础上，能够满足用户娱乐、信息传输等多种个性化的诉求，而这些诉求以往都只能通过使用数个不同的工具软件得以实现。MSN能够迎合用户的各种个性化的诉求，丰富了其自身的各项功能。

3、用户规模大，重视发展中高端用户。MSN拥有规模庞大的用户群体，其能够在即时通讯领域取得成功的重要原因之一，便是其正确的市场定位。MSN十分注重中高端用户的个性诉求，其将以公司白领、商务人士等中高端用户作为其重要的目标用户，不断地丰富自身的功能以满足该用户群体较高的诉求。

二、MSN即时通讯记录在民事诉讼中的证据效力

MSN即时通讯记录能否在民事诉讼中作为证据使用，且如何判断其证明力的大小，便是当前亟待解决的问题。根据《中华人民共和国电子签名法》等相关法律法规，可以对MSN即时通讯记录在民事诉讼中的证据效力进行初步的判断，但我国目前尚无一部专门针对包括MSN即时通讯记录在内的众多电子证据方面的法律。

1、我国首例以MSN即时通讯记录作为证据的案例

2006年4月，原告福州沃克斯物流有限公司受客户委托，安排两个出口集装箱从厦门海运至印度孟买新港。原告将该笔业务委托给被告嘉宏国际运输代理有限公司福州分公司，由被告代为向船公司订舱。

船舶开航后，因收货人要求在新德里清关，应托运人的要求，原告与被告联系要求将货物的目的港改为新德里。原告提交了打印的原告公司职员与被告公司人员的MSN即时通讯记录。在MSN上，被告公司业务员“晨枫-嘉宏”向原告工作人员表示，货物可以叫承运的船公司地中海航运公司（英文缩写MSC）转运到新德里：“叫你CNEE（即收货人）自己去联系MSC的就可以了”，“MSC有提供这个服务”。但是船到孟买后，原告才获悉船公司没有提供此项服务，由此导致货物滞留在孟买，并遭收货人弃货。为减少损失，货物在孟买以低价处理转卖，产生了一系列损失。原告客户富利源公司向原告发函索赔，经双方协商确定，富利源公司从应付原告的其他业务的运费中扣除4000美元作为赔偿。随后，原告向厦门海事法院对被告提起诉讼。

在法庭辩论过程中，被告在答辩中否认与原告通过MSN进行过联系，并对原告的MSN即时通讯记录的真实性提出异议。同时被告提出，富利源公司一开始委托原告时所要求的目的港就是新德里，本案的情况是原告自己操作失误所导致的后果。而有关损失，原告只有富利源公司的索赔函作为证据，即使4000美元确已支付，也只属于原告与富利源公司之间内部协商解决的范畴，并非经法院判决应付的款项，不能作为要求被告承担责任的依据。原告则认为，在国际海运实践中通过MSN进行业务联系，已经成为各方及时沟通信息的常用做法，被告也应保有该项记录，应提供相应的证据，如拒不提供，应推定原告的主张成立。

厦门海事法院经审理认为：本案中，原告主张被告的虚假陈述误导造成其对外赔偿客户的损失，应当对被告虚假陈述的侵权行为和损害事实等承担证明的责任。但其仅提交了以打印件形式体现的MSN即时通讯记录作为证据，被告则否认该项事实的存在。鉴于原告不能证明其诉讼请求所依据的事实，厦门海事法院一审判决驳回了原告福州沃克斯物流有限公司的诉讼请求。

2、国外关于电子证据的相关立法

该案所提及的MSN即时通讯记录，应当归类于电子证据的一种。所谓电子证据，有学者定义为：产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。[2]

各国对于电子证据的法律性质，依据其本国的司法实践和相关研究成果进行了诸多有益的立法尝试，例如：加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》以及《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据类别，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。联合国《电子商务示范法》。该商务示范法第九条第一款规定：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。可见，该示范法是倾向把电子证据作为独立的证据类别的。该示范法既不是有强制力的法律，也不属于具有国际法效力的国际条约，但是该示范法在全球的影响十分深远，有许多国家和国际组织已正式声明，表示支持该示范法或是采纳该示范法相关的条文的内容。

3、我国关于电子证据的相关法律规定

严格来讲，“电子证据”这一用语早已被人们所熟悉，但是其目前尚不是我国法律体系中正式的法律术语。电子证据在立法上的缺失也造成了司法实践中的混乱。下面简要介绍一下我国目前与电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》

《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，该法于2006年4月1日生效，是一部规范电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断产生和电子证据有关的法律案件。例如，人们习惯使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据也产生了很多争议，一些法院已经根据《电子签名法》的相关规定，依法认定了手机短信等可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但应当看到，《电子签名法》毕竟不是一部专门规范电子证据的立法，其对证据制度的作用十分有限，《电子签名法》无法作为相关证据法规的替代品。

（2）《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。该法条的规定，承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中，电子证据符合并满足书面形式的要求。《合同法》第三十三条还规定，当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第十六条、第二十六条、第三十四条规定了，电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间，以及合同成立地点等。这些法条都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种有益的立法尝试。但是上述规定也只是局限在民商事领域，确认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定

前文谈到，电子证据不属于视听资料的范畴，但是视听资料应当归类到电子证据。由于三大诉讼法制定时的历史局限性，视听资料被作为单独的证据类型，但从原理上说，视听资料应当属于电子证据的一个分支。因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被视为，我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）部分司法解释

2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。从中可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是将视听资料的定义进行了扩大解释，把电子证据也涵盖其中，以解决司法实践中出现的问题。

（5）其他部门规章和地方性法规

我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据进行了规范，例如，1997年5月4日交通部颁布并实施的《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第二十三条规定，符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。但是，这些规定的法律效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

三、关于增强MSN即时通讯记录在民事诉讼中的证据效力的建议

应当理性的认识到，伴随着新技术的发展与应用，立法的相对滞后与科技领域新出现的法律问题之间的矛盾会愈发突出。如何解决这一矛盾，必将成为众多法律人探究的又一重要领域。MSN即时通讯记录在民事诉讼中的证据效力如何界定的问题，便是在该矛盾的背景下产生的。依据目前我国对电子证据的相关立法，笔者对于增强MSN即时通讯记录在民事诉讼中的证据效力的问题，提出如下几点建议：

1、立法方面

在目前的司法实践与理论研究的基础上，结合国外关于电子证据的相关立法经验，针对电子证据的易被篡改而不留痕迹，不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中，从而事先资源共享，表现形式的特殊性，记载内容准确等特性进行有益的立法实践。在立法中，建议将电子证据作为一个特定的类别，并制定相应的规则和程序，对电子证据的证据效力加以认定。针对特别情况，当法官凭借自身的知识和现有的法律条文难以判断某一电子证据的证据效力时，可以听取该领域专家的相关意见，来协助法官作出判断。

电子证据问题是技术发展引发的，其法律难题的解决就不能脱离技术，应当尊重专家意见。[3]面对种类繁多的科学技术，让法官对各类科技知识都有一定程度的了解是根本不现实的。经过长期司法实践，目前较为普遍和相对可行的方法是通过鉴定或聘请相关领域的技术专家协助法官解决案件审理中出现的各类技术难题。根据我国最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第六十二条规定，确定技术成果的鉴定机构，除法定的鉴定单位外，可由当事人协商推荐的鉴定机构或聘请的有关专家组成的鉴定组进行鉴定。查清案件事实，是案件审理的关键，针对案件事实方面存在的技术问题聘请相关领域的专家进行咨询和解答，也是查清案件事实的一种有效的方法。咨询主要有两种形式：一种是由于法官对案件涉及的有关技术问题了解不多，从而通过对专家的咨询加深对该领域的背景知识进一步的了解，这种咨询意见不作为查清案件事实的证据，只是一种相对简单的辅助性解答。另一种是法官组织相关领域的专家，就被告的行为等问题从技术的角度进行分析，通过技术比对和分析，确定原告指控的事实是否存在。这种专家意见是作为法院认定案件事实的依据。专家的观点、评价、解释、意见等，也可以作为证人证言，由法官综合全案情况予以认定。或者对需要向专家咨询的案件，组织专家咨询团出庭，法官直接听取庭审调查，然后由专家当庭发表咨询意见，并就此征询当事人的意见。

2、MSN即时通讯工具运营商方面

MSN作为一种被广泛作为电子商务的沟通平台的一种即时通讯工具软件，微软作为其软件的开发商和运营商，应当针对当前越来越多的由于使用MSN进行电子商务而产生的民商事纠纷，认真分析在纠纷产生的过程中其MSN工具软件在哪些方面的功能有待完善，并制定出有效的解决方案加以修正。

作为一款即时通讯工具软件，MSN目前的功能是可以满足用户的沟通需求。但微软将其定位为一款针对中高端阶层而开发的沟通平台，其功能就应当更加专业性地满足中高端阶层这一用户群体的专业化与个性化需求。在越来越多的民商事主体通过MSN进行电子商务的同时，微软作为提供即时通讯服务的运营商，有责任在确保用户进行高效便捷的沟通的同时，为用户的交易安全和信息安全提供更高标准的服务和保障。

3、用户方面

MSN目前尚存在诸多的不足之处，让电子商务用户在交易时面临着较大的法律风险。与此同时，在我国立法和司法实践中，对于MSN之类的电子证据的认识还未达成一致。那么，在追求电子商务效率的同时，相关用户也应做到以下两点，最大限度的降低交易过程中的相关法律风险。

1）收集并确认对方的MSN用户信息

MSN的登录过程同时也是相关电子邮箱的登录过程，民商事主体在利用MSN进行电子商务的洽谈过程中，首先应当收集并确认对方的身份信息。双方可以通过书面协议确定双方进行电子商务所使用的MSN账户、电子邮箱地址以及其他相关的信息。借此免除在纠纷产生后，因无法向法院或者仲裁机构等证明MSN用户的真实身份信息而承担不利的法律后果的风险。

在追求高效的国际货运代理行业，往往仅通过电话和MSN进行业务沟通并最终达成协议，这对于确认MSN用户的真实身份信息造成了困难。那么，便要求相关的业务人员在开启MSN相关的通讯记录保存功能的前提下，在利用MSN进行业务洽谈的过程中，让对方尽可能多的提供其自身的真实信息，如：身份证号码、居住地、企业的营业执照编号和组织机构代码证编号、固定电话号码、移动电话号码等基本信息，以及其他能够证实对方身份的信息，并通过电子邮件将存储的即使通讯记录发送给对方进行确认。

2）及时存储并妥善保存MSN即时通讯记录

MSN即时通讯工具软件有通讯记录保存功能，用户需要开启该功能之后才能将通讯记录自动存储在用户的电脑系统中。同时，对于利用音频、视频等MSN功能进行沟通时，也可以利用其他专业的辅助工具软件将沟通时的音频、视频等记录存储在用户的电脑系统中。储存的通讯记录应当妥善保存在用户的电脑系统中MSN指定的相关路径的文件夹中，防止因电脑病毒或者系统故障造等原因成通讯记录丢失，并确保所存储的记录未被他人修改或者删除。当产生纠纷时，MSN用户可以向法院或者仲裁机构提交存储的即时通讯记录，还原当时利用MSN沟通的相关内容；“保全对方电脑储存的数据电文，必要时也可以申请专业的电子数据司法鉴定机构鉴定数据电文的真实性和完整性”。[4]

注释：

[1]百度百科[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/55204.htm. 2011-5-13.

[2]赵明智.论电子证据[EB/OL]. http://www.law-lib.com/lw/lw_view. asp?no=9880）.2011-5-13.

[3]周志轶，黄卓丰.电子证据法律适用问题研究[EB/OL].http:// www.148cn.org/data/2006/0508/article_2231.htm.2011-5-13.

[4]梅贤明,何晓慧.全国首例MSN电子证据之争[EB/OL].http:// www.66163.com/Fujian_w/news/fjrb/gb/content/2007-07/25/content_1145922.htm.2011-5-13.

参考文献：

[1]许康定.电子证据基本问题分析[J].法学评论,2002（3）.

[2]宁勇.电子证据的基本问题与取证初探[D].北京：清华大学，2004.

[3]张凯.电子证据研究[D].北京：中国政法大学,2006.5.

[4]成伟智.电子证据可采性规则探析[D].广州：暨南大学,2006.6.

[5]陈礼永.电子聊天记录作为电子证据的认定[D].上海：上海交通大学,2006.12.

[6]吴利民.民事电子证据效力认定研究[D].兰州：兰州大学,2007.4.

[7]杨晨光.电子商务中的电子证据及其法律地位[EB/OL].http：//netrule.home.chinaren.com/essay/eb10.htm.2011-5-13.

[8]张媛媛.电子证据的法律挑战[EB/OL].载北大法律信息网，http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=1622.2011-5-13.

[9]《中华人民共和国电子签名法》.

[10]《电子商务示范法》.

[11]《中华人民共和国合同法》.

[12]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》.

[13]《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》.

[14]《最高人民法院〈关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定〉》.