黄海波 

内容摘要：信用证软条款始终是困扰国际贸易实务界的重要问题，它使贸易双方当事人的权利义务处于极不平衡地位，严重威胁了信用证作为国际贸易支付方式的安全性和优越性。然而目前国内外并没有关于此问题的统一可循的权威观点或惯例，这无疑给国际贸易带来诸多不便。本文从信用证软条款的产生背景出发，结合相关案例，解析和总结信用证软条款的各种表现形式和应对策略，希望对贸易实务能有所帮助。

关键词：软条款  表现形式  防范  法律完善

引言

信用证已经成为国际贸易最重要的支付方式之一，正像英国官方所反复强调的那样，跟单信用证是“国际商业的生命血液”。但是信用证的独立抽象原则以及相关立法的欠缺，使得信用证使用过程中存在各种风险，软条款（Soft Clause）便是其中典型的一种。

一、信用证软条款的产生背景

（一）关于信用证软条款定义的争议

国际商会最新修改的《UCP600》仍然没有增加对信用证软条款的规定，国际上也并没有一部法律对信用证软条款做出明确的定义，国外从事贸易的实务者和学者一般将其表述为：Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary (seller) to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser. [1]（即在信用证中规定的使受益人（卖方）难以独立于买方独自实现信用证利益的条款）。而国内专家从不同的立场和观点出发，对信用证软条款也有不同定义[2]。但是无论从哪个角度来探讨信用证软条款的定义，有一点是可以肯定的，即信用证的软条款是申请人或开证行在信用证中所列的使受益人处于极端被动的地位，而主动权始终控制在申请人或开证行手中的条款，申请人或开证行可以随时引用该条款，其直接法律后果是开证行可以单方面解除其保证付款的责任而使受益人难以收汇。

（二）信用证软条款的产生原因

信用证软条款首先是信用证自身特性引起的。信用证独立抽象和表面相符原则使信用证独立于基础交易合同并将鉴定单证是否相符的权利赋予银行。这些原则是信用证正常运作的基石和快捷结算的黄金法则，但也使银行对单据的真实性、准确性和单据上规定或附加的特殊条件概不负责（并且双方的特殊规定一般不会损害银行自身利益，银行对此也大都漠不关心）；更重要的是，无论在国际银行业务，还是在各国司法实务中，表面相符原则还没有被广泛地正确理解，各国银行、法院对此原则的适用标准分歧依然很大。这样进口商就可能在信用证中规定一些“软条款”，使受益人难以提交相符的单据。

其次，目前国际市场总体上供大于求的状况使许多出口公司在激烈的市场竞争中急于出售货物，对信用证审查不严谨，对进口商存有侥幸心理。从进口商角度看，在过去的信用证机制下，出口商权益得到了充分的保护，而对进口商的权益则保护不够，进口商承担的风险很大，于是就在信用证中增加软条款以保护自己。

实务中也有的出口商对信用证支付流程还不太了解，只看到信用证作为支付工具的快捷和安全性，而没有看到其内在的“陷阱”条款所在。当然软条款发生的另一种情形是交易双方的自愿安排。目前跟单信用证格式不统一，当事人可以自由约定信用证条款，贸易实务中双方可能约定采用特定条款来规制一方的行为，保证另一方的利益。

二、信用证软条款在国际贸易实务中的表现形式

（一）控制信用证生效的条款

如：“This credit will become operative provided that the necessary authorization be obtained from exchange authority, we shall inform you as soon as the authorization obtained.” [3](本信用证必须从外汇当局获批授权书后方能生效，待获得授权书立即通知你方) 和“This documentary credit will become effective provided you received the authorization.”（本信用证在你收到授权书后方能生效）。此类条款将信用证的生效时间和条件完全掌握在申请人或开证行手中，申请人极有可能根据自己的利益需求而控制信用证的生效时间甚至使其失效，其实质是严格控制信用证交易。这种情况中最容易迷惑受益人的条款就是由开证申请人检验货物样品合格后才通知信用证生效。由于受益人认为自己已经按合同规定寄出了符合质量要求的样品，因此积极准备发货，但由于市场变化等原因，即使样品与合同规定的质量要求完全一致，开证申请人也可能拒绝发送生效通知，这样受益人手中的信用证仍然不能生效。

（二）开证行或申请人要求签字或印鉴与开证行、通知行或申请人的要求相符的软条款

此处略举曾经沸沸扬扬的“潮连案”。基本案情为：湖南省华隆进出口总公司（以下简称华隆公司）授权下属独立法人湖南省华隆进出口光峰公司（以下简称光峰公司）向中国农业银行湖南省分行（以下简称农行省分行）办理进出口结算和开立信用证业务。1999年1月15日，农行省分行开出了一份以申请人为华隆公司，受益人为潮连物资（香港）有限公司（以下简称潮连公司）的不可撤销信用证。该信用证单据条款第2条约定“由申请人发出的货物收据上申请人的签字必须与开证银行持有的签字式样相符”。华隆公司预留在农行省分行的信用证项下货物收据签字样本为：在同一张样本上盖有两个华隆公司公章，其中一个章附有“武斌”的签名，另一个章附有“易峰”的签字。1999年1月31日，华隆公司证实收到信用证项下货物并由光峰公司的易峰在货物收据上签名。潮连公司将信用证项下的单据交给农行省分行，请求付款。农行省分行审单后，发现潮连公司提交的货物收据只有华隆公司公章和易峰一人签字，遂于1999年2月26日以“货物收据上之签署有异于开证银行所持之签署式样”予以拒付。受益人遂向湖南省高级人民法院起诉开证行农行省分行，要求其兑付信用证。

湖南省高院审理后认定农行省分行拒付正当，此案最终上诉至最高人民法院。最高人民法院秉承一贯尊重当事人约定的坚定立场，对本案当事人各方在信用证中约定的条款予以确认，判决认为：开证行接受了开证申请人的开证申请，开立的信用证被受益人接受，上述行为是当事人各方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，因此产生的法律文件对各方当事人均具有约束力。信用证条款中约定有“由申请人发出之货物收据申请人之签字必须与开证银行持有之签字样式相符”等内容，而受益人提交给开证行的货物收据表面上与开证申请人的申请和银行留存的样本明显不符。银行可以拒绝接受。原审判决正确。判决驳回上诉，维持原判[4]。

本案争议涉及的开证行留存的货物收据签字样本的条款，是业界所称的典型的“软条款”。因为该条款所规定的单据不受受益人控制，申请人或开证行可以随时引用该条款而使受益人处于极端被动的地位。尽管最高院的判决没有认定必须“严格相符”，但是却强调：“根据信用证交易的特点及《跟单信用证统一惯例》的规定，银行只要发现单据表面上不符，则可以拒绝接受。”这表明法院在面临极端的案例时，仍坚持单据表面的严格相符。这也为国际贸易实务提供了借鉴，受益人不能轻易同意开证行或申请人要求签字或印鉴与开证行、通知行或申请人的要求相符的条款。

（三）商检中的软条款

如：“Inspection certificate issued and signed by two experts nominated by the applicant ,the specimen signatures of the individual who were authorized to sign the certificate were kept by us.”[5]（检验证书由申请人指定的两名专家出具并签名，该签名的样本由开证行保存）。此类条款往往要求发票、检验证书等由进口国特定的机构或人员签字或出具。如果申请人指定的人员不出具并签署单据或证书，则受益人无法交单，即使指定人员出具并签署了要求的单据或证书，由于受益人手中并没有指定人员签名的样本，无法判断提交的单据或证书会不会被开证行以签名不符而拒付。还有一种情形是在信用证的单据条款中设置收货人检验条款。这种软条款受益人可能会轻易地接受，因为货物是进口商购买的，对商品质量的控制是正常的事情，但深究起来不难发现，由于信用证支付特点决定了受益人提供的单据必须符合信用证的要求，这就使进口方可以借助此条款，不出具检验合格的检验证书或迟开此类证书控制受益人。所以这也是典型的软条款。总体说来，这些都是违反信用证支付惯例的条款，因为它们不仅违反了有关进出口商品检验须由一个独立于贸易关系人之外的有资格、有权威性的第三者的专业检验机构来执行的惯例，而且也违背了《UCP600》第五条的规定：“ 银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。”上述条款中开证人授权的代表签字须经开证行或通知行证实等，意味着银行参与了交易，违背了国际贸易惯例。

（四）装运中的软条款

如：“Shipment can only be effected upon receipt of an amendment of this credit advising name of carrying vessel and shipment date.” [6]（装运只有在收到本信用证修改书，指定运输船名和装运日期时才能实施）。此条款使开证申请人完全控制货物是否装船、何时装船，并且限定了运输船只，这对受益人是极其不利的。因为开证申请人完全可以根据市场行情的变化而不通知装船或者造成迟延装运或其他不符点的产生，给开证行拒付提供理由。类似条款还有开证申请人在信用证中规定装运港、目的港、可否分批装运或转运、船公司、船级和船龄等方面的内容。这样受益人根本不确定能在指定时间内完成开证申请人的特定要求。

（五）制造条款间相互矛盾的软条款

此类信用证条款之间相互矛盾，受益人无论如何努力也不可能做到单证一致，因为符合前一条款必定违背后一条款。

三、 国际贸易实务中软条款的防范措施

过去国内外的信用证实务经验和教训表明，受益人必须格外小心，努力避开信用证中的软条款。中国的银行界和司法界出现过很多起涉及信用证软条款纠纷或诈骗的案件，实务界也不断发出当心信用证软条款的警告。但是例如“潮连案”的情形仍令人遗憾地一再发生。下文将从国际贸易实务角度阐述如何防范信用证软条款。

（一）深入调查对方的资信状况

做好贸易伙伴和开证行资信调查工作是防范信用证软条款最有效的方法。信用证软条款的形式多样，而且利用信用证软条款的目的和方法也不尽相同，受益人很难把握。只有通过对贸易伙伴的资信情况进行深入细致的调查，才能及早做好防范。目前国内已经有许多商务咨询机构可以负责中外企业的资信调查，同时商家自己也要通过尽可能多的途径调查对方的经营管理状况、偿债能力和有无不良记录等，做到知己知彼。如同国际商会《操作指引》的“前言”中告诫从事信用证业务的商家和银行的一句名言：“Know who is more important than know how.”（了解对手比了解怎么做更重要）。

（二）充分利用专业人员，审慎约定合同和信用证条款并认真审查，做到及早发现“软条款”

我们不能把所有信用证似是而非的条款通通归为软条款，这就要求贸易公司在实务中要充分利用有经验的专业人员审慎约定、仔细审查合同、信用证条款。虽然信用证开出后就独立于交易合同，但是合同中的约定是信用证的基础和重要参照，只有把合同条款约定得严谨和公平，才能在审查信用证条款时有精确参照，即使出现了与合同要求不符的信用证条款，出口方也可以合同为依据要求修改。如果进口方拒绝修改，也容易引起出口方的警惕，而且这样在审单时也会节省时间和精力，不会出现衔接障碍。反之，如果合同本身就不明确，出现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改，甚至还可能被进口方指责为拒不履行合同。

其次，单据不符是开证行拒付的唯一正当依据，所以商家要防患于未然，排除不符点的隐患。在贸易过程中，收到信用证后应立即与合同进行核对，要注意审查信用证条款中的要求、规定是否和签订的买卖合同相符合，特别是看信用证中约定的条件能否在规定的时间内顺利做到，是否为无法执行的信用证。只要是严重限制受益人的义务、可以随时解除开证行付款责任及各种不合理的条款都应当进行识别。一旦发现信用证条款与合同不符或无法执行，应立即要求开证申请人修改或者删除该条款，针对有的进口商往往避而不答的情况，受益人对信用证的修改应该限定时间，如果申请人在规定的时间内不予答复，受益人可以要求申请人提供必要的担保，否则将不予履行合同。有一点必须坚持，那就是一旦申请人避而不答或者坚持信用证中的软条款，受益人绝对不能贸然发货，要及时对申请人进行调查。若货已装船，一旦对方不肯修改信用证，出口方就会陷入被动局面。  

（三）在涉及商检时，要力争客户同意由我国的商检机构来实行商品检验

近年来我国的商检机构在国际上的信用度越来越高，各国贸易商对其检验结果基本上都愿意承认。如果能争取到由我国商检机构实施商检，则可以在商检中争取主动。或者约定由权威的第三方检验机构检验，不要草率同意由对方单方面指定的检验机构或个人来检验。

（四）消除信任危机，平衡双方权利义务

针对贸易双方自愿约定规制一方行为，保证另一方利益的软条款的情形，笔者认为出口商同样必须对该软条款保持高度警惕。最好通过充分的信息交流渠道，消除双方的互不信任。在信用证条款设计上，应当充分平衡双方的权利和义务，条款偏向任何一方都是不理智的。

此外，“潮连案”再次表明了最高院在审理信用证案件中的一贯立场。虽然我国并非判例法国家，但作为贸易实务相关人员，有必要密切关注最高法院的态度、认定标准和在同类案件上立场的最新发展。

四、完善信用证软条款相关法律制度的建议

（一）国际商会应对信用证软条款问题进行明确界定

如上文所提，国际商会最新修改而成的《UCP600》仍然未对信用证软条款进行明确界定，对其性质亦没有进行定性，这种状况对于解决目前比较多的信用证软条款问题是十分不利的。国际商会虽然是非官方机构，但它是制定信用证制度的权威机构，其所制定的文件容易得到各国的适用。因此国际商会应对软条款问题进行深入的探讨和研究，对此问题进行全面的界定，并设计出适合信用证机制的相应运行方法，尽快结束目前这种混乱的局面。　　

（二）寻找出一个介于绝对的“字面相符”和“实质相符”的平衡点

如何确定单据是否和信用证表面相符，是目前在跟单信用证实务和法律领域争议最大和分歧最多的问题。《UCP600》仅仅原则性地规定了银行须判断是否构成相符交单[6]，至于单据和信用证严格相符的标准问题则一直没有解决。所以国际商会有必要对该问题做出进行深入的研究和探讨，制定出更细致的执行标准和解释，在绝对的“字面相符”与“实质相符”之间的寻找一个恰当的平衡点，供实务界参考和执行。

（三）逐步统一信用证格式和条款

信用证软条款产生的原因之一就在于信用证中的条款约定随意性太强，申请人可以利用受益人的弱点或者疏忽大意，规定软条款限制受益人。关于信用证的格式和内容，世界各地均无统一标准，但对其基本内容和必备条件却基本形成了一致意见。如果国际商会能够制定出尽可能统一的格式和必须审核的条款，不但能节省信用证当事人在制定信用证上花费的时间和精力，而且也对消除信用证软条款有极其重要的意义。也正因为如此，国际商会自成立以来，一直致力于信用证格式的标准化。1951公布了信用证标准格式；此后又于1970年重新制订，定名为《跟单信用证开证格式》(Standard Forms for the Issuing of Documentary Credit) ；1979年国际商会再次以323号出版物公布了新型的标准格式，1984年又有所修订。虽然国际商会所制定的标准格式还没有被各国广泛接受，但是制定统一格式的趋势是不可阻挡的。同时，在国际备用信用证业务中，所用的格式已经高度统一，也给国际信用证业务中采取统一的格式和条款提供了借鉴和样本。

结 语

信用证软条款多样的表现形式给国际贸易实务带来了极大的不便，损害了信用证作为国际贸易支付方式的快捷性和安全性。贸易实务者只有认真辨别并不断关注软条款的最新表现形式，及时学习和总结防范策略，才能避免损失的发生。同时我们也期待国际商会能及早在此问题上做出更加细致的规定和解释，以便实务界统一操作标准。

注释：

[1] 引自www.exporteam.com。

[2] 学者根据不同的理解给软条款下了不同的定义，此处略举三种：第一种说法认为，信用证软条款是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。第二种说法认为，软条款有一个最基本的特征，即它单方面被申请人或开证行所控制，使得不可撤销信用证变为可撤销信用证。第三种说法认为，软条款信用证就是开证申请人利用信用证这一银行信用工具，在证内开列一些灵活的、不明朗和不确定的，甚至受益人无法履行的条款，主动权掌握在开证人手中，使受益人不能把握和控制，处于被动地位，从而造成违约或不能完全执行信用证，进而达到骗取受益人的定金、质押金、预付款或内外勾结骗取购货款的目的。

[3] 见屈海群、李红英著：《透析信用证软条款》，载于《桂林航天工业高等专科学校学报》，2003年第3期。

[4] 见金赛波著：《中国信用证法律和重要案例点评》，对外经济贸易大学出版社，2002年版。

[5] 见刘鹏著：《如何识别信用证中的“商检软条款”》，载于《对外经贸实务》，2001年第11期。

[6]见马莉著：《信用证软条款风险及其防范》，载于《新疆金融》，2003年第7期。

[7] 见上文引用的《UCP600》第十四条。

参考文献：

[1] 金赛波、李健：《信用证法律》 法律出版社2004年出版

[2] 金赛波：《中国信用证法律和重要案例点评》对外经贸大学出版社2002年版

[3] 徐冬根：《国际经济法论》 武汉大学出版社2004年版

[4] 顾民：《信用证特别条款与UCP500实务》 对外经济贸易大学出版社2000版